【关键词】

生产销售假药、劣药、未经批准、行为犯

【基本案情】

犯罪嫌疑人：张海涛，男，1982年12月6日出生，原亳州市恒诚医药有限公司员工。2012年9月至2013年3月期间，犯罪嫌疑人张海涛从亳州市中药交易市场购进中药材至天津后，运至其租用的天津市滨海新区建工新村的某仓库内共同进行切片、晾晒、清洗或分包等工序制成中药饮片，使用私自从亳州市中药交易市场购买的中药饮片包装袋包装，并加贴其私自印制的假冒亳州市宏宇中药饮片有限公司的“万举”牌中药饮片注册商标的标签后进行销售。经调查，张海涛以亳州市恒诚医药有限公司业务员的身份向天津市滨海新区塘沽新城镇社区卫生院、海洋石油总医院、天津市滨海新区塘沽华仁中医门诊部、天津市滨海新区塘沽三槐路社区卫生服务中心、天津市滨海新区仁正堂大药房、天津市滨海新区益正大药房、天津塘沽新港三号路医院、天津市滨海新区塘沽滨滨药店、天津市滨海新区塘沽解放路街社区卫生服务中心销售宏宇中药饮片有限公司的“万举”牌中药饮片，总金额达3142254.21元，并为上述单位提供了亳州市恒诚医药有限公司的增值税发票。经侦查，张海涛每年向亳州市恒诚医药有限公司缴纳支付2000元，由该公司出具销售中药饮片资质证明，恒诚公司称为了赚取开票费向张海涛开具增值税发票，并同意张海涛从宏宇公司购买中药饮片进行销售，但未同意张海涛购买亳州市场上的中药饮片进行销售。

天津市食品药品监督管理局2013年11月4日复函天津市公安局经济犯罪侦查总队，认定：张海涛将购进的中药材加工生产成中药饮片并包装、销售的过程属于药品生产行为。经查，张海涛在天津市未取到《药品生产许可证》。《中华人民共和国药品管理法》第七条规定，无《药品生产许可证》，不得生产药品。张海涛未经批准生产的中药饮片应按假药论处。

天津市药品检验所于2013年4月23日出具药品检验报告，对滨海新区公安局南疆治安分局委托检验的药品进行检验，根据《中国药典》2010年版一部，送检的茜草、地骨皮、六神曲、白芍（制）不符合规定；送检的土鳖虫、醋山甲、干石斛符合规定。

天津市市场和质量监督管理委员会2014年9月3日复函天津市公安局经济犯罪侦查总队，认定张海涛在未取得《药品生产许可证》的情况下将购进的中药饮片及中药材进行包装、贴签并销售至多家医疗机构的行为，依据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第二项之规定，应按生产、销售假药论处。

【诉讼过程】

2014年4月25日，天津市人民检察院第二分院以生产、销售假药罪对犯罪嫌疑人张海涛批准逮捕，审查逮捕意见书指出：根据天津市食品和药品监督管理局、天津市市场和质量监督管理委员会对公安机关的答复函，可以认定张海涛在未取得《药品生产许可证》的情况下将购进的中药饮片及中药材进行包装、贴签并销售至多家医疗机构，数额巨大，依据《中华人民共和国药品管理法》第七条及第四十八条第三款第二项之规定，应按生产、销售假药论处，且有可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不足以防止社会危害性，符合逮捕条件。

2014年5月26日，天津市公安局以津公济诉字（2014）第20号起诉意见书移送审查起诉的犯罪嫌疑人张海涛涉嫌生产、销售假药罪一案。

2014年10月28日，塘沽检察院以津滨检塘公诉刑诉（2014）552号起诉书指控张海涛犯生产、销售假药罪，向塘沽检察院提起公诉。

【批捕理由】

1.生产、销售的药品未经批准，应按照生产、销售假药论。亳州市恒诚医药有限公司法人代表任卫东证实，为了生存赚取开票费，同意了给张海涛开增值税专用发票，但不允许张海涛私自购货销售。这就意味张海涛不能自行购买包装进行分包、切片、分包销售。虽然天津市药品检验所出具药品检验报告证实部分药材符合标准，但根据天津市食品药品监督管理局、天津市市场和质量监督管理委员会出具的意见，可以认定张海涛将购进的中药材加工生产成中药饮片并包装、销售的过程属于药品生产销售假药的行为。同时，张海涛违反《中华人民共和国药品管理法》第七条及第四十八条第三款的规定，未经批准生产中药饮片应按生产、销售假药论处。

2.生产销售假药为行为犯，一经实施就构成犯罪。1997年修订后的刑法规定，“生产销售假药，足以危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役”。全国人大常委会2011年2月25日通过的《刑法修正案（八）》将第一百四十一条的生产销售假药罪该为行为犯，规定“生产销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”，取消了入罪门槛，于是2009年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》关于“足以严重危害人体健康”的有关认定标准也不再适用，这就意味着只要实施了生产、销售假药的行为，无论数量多少，包括假药数量、销售金额、违法所得的多少，均构成犯罪，“对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节”的条款则是第二档法定刑的适用条件。

3.张海涛生产销售的中药饮片不应认定为“劣药”，不构成生产销售劣药罪。审查逮捕过程中，有意见认为张海涛构成生产销售劣药罪，认为《中华人民共和国药品管理法》第四十八条规定 “药品所含成分与国家药品标准规定的成分不符的；以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的”，以假药论。天津市药品检验所出具检验结论为“结果不符合规定”，其含义不排除是指药品成分的含量不符合标准，而非药品所含成分不符。根据《中华人民共和国药品管理法》第四十九条规定，有以下情形之一的药品，按劣药处：未标明有效期或者更改有效期的；不注明或者更改生产批号的；超过有效期的；直接接触药品的包装材料和容器未经批准的；擅自添加着色剂、防腐剂、香料、矫味剂及辅料的；其他不符合药品标准规定的。所以，本案中药饮片应定性为劣药而非假药，但根据我国刑法第一百四十二条之规定，生产、销售劣药，对人体健康造成严重危害的方定罪处罚。犯罪嫌疑人张海涛所销售的药品并未发生对人体健康造成严重危害的结果，不宜认定为涉嫌生产、销售劣药罪。这种意见的逻辑看似严密，但前提并不成立，首先生产药品必须符合药品管理法的规定，并经有关监管部门批准，没有这个前提，即使生产的药品实际上是合格的，也应以生产销售假药论，通过严格授权维护药品生产安全。如果具有药品生产的资质，生产的药品不符合国家药品标准规定的成分，且造成了严重危害后果，则可以生产销售劣药论。

【案件结果】

2015年5月7日，滨海新区人民法院以津滨塘刑初字第652号文书作出判决：张海涛犯生产销售假药罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金30万人民币。

【要 旨】

生产、销售假药罪与生产、销售劣药罪犯罪对象不同，假药和劣药的范围由《中华人民共和国药品管理法》明确规定；构成犯罪标准不同，生产、销售假药罪在犯罪形态上属于危险犯，只要实施生产、销售假药的行为就构成犯罪，生产、销售劣药罪只有对人体健康造成严重危害的才构成犯罪，在犯罪形态上属于结果犯；社会危害性、处罚不同，前者的危害性和定刑要重于后者。

【指导意义】

1.假药“生产”行为的认定。2014年11月18日，最高人民法院，最高人民检察院联合发布了《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第六条规定，以生产、销售假药、劣药为目的，实施下列行为之一的，应当认定为刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“生产”：（一）合成、精制、提取、储存、加工炮制药品原料的行为；（二）将药品原料、辅料、包装材料制成成品过程中，进行配料、混合、制剂、储存、包装的行为；（三）印制包装材料、标签、说明书的行为。本案，张海涛对私自购买的药材切片、晾晒或分包进行销售，应以生产、销售假药论。

2.假药、劣药的区分标准。既可以依照《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第二款的规定，也可以依照《解释》第十四条规定：“是否属于刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的‘假药’‘劣药’难以确定的，司法机关可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。”同时，药品即使符合“劣药”的质量标准，如果未经批准生产药品，以假药论。

3.生产销售假药罪为行为犯。“足以严重危害人体健康”不是该罪的构成要件，生产、销售假药为行为犯，一经实施就构成犯罪，这也体现了刑法对食品药品安全的重视与对此类犯罪的打击力度。

4.构成想象竞合的，从一重处罚。亳州市宏宇中药饮片有限公司证实涉案的万举牌中药饮片标签及包装袋均为仿冒。亳州市恒诚医药有限公司法人代表任卫东否认向张海涛提供宏宇公司“万举牌”商标标识，因此张海涛使用假冒包装的行为同时构成了假冒注册商标罪。依照想象犯罪竞合的处理原则，生产、销售假药、劣药犯罪，同时构成其他犯罪的，应当从一重罪处断。

【相关法律规定】

《中华人民共和国药品管理法》

第七条 开办药品生产企业，须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给《药品生产许可证》。无《药品生产许可证》的，不得生产药品。

第四十八条第二款 有下列情形之一的药品，按假药论处：……（五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的。

《最高人民法院，最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》

第六条 以生产、销售假药、劣药为目的，实施下列行为之一的，应当认定为刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“生产”：（一）合成、精制、提取、储存、加工炮制药品原料的行为；（二）将药品原料、辅料、包装材料制成成品过程中，进行配料、混合、制剂、储存、包装的行为；（三）印制包装材料、标签、说明书的行为。因此，张海涛生产、销售未经授权的中药饮片，应以生产、销售假药论。

第十四条 是否属于刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的‘假药’‘劣药’难以确定的，司法机关可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。