【关键词】

共同犯罪   因果关系   意思联络   贪污罪

【基本案情】

范某某，男，1971年12月出生，原系某市建设发展投资有限公司部长。

王某某，男，1977年3月出生，原系某市建设发展投资有限公司职员。

某市建设发展投资有限公司系国有独资公司。2009年9月，被告人范某某被任命为该公司土地部部长，负责调查核实土地整理地块及基础设施拆迁项目现状和具体项目的谈判，负责组织收购土地的交接、委托看管、围墙圈建等工作。2010年12月，建设发展公司与某街道签订临时围墙委托施工协议，双方约定建设发展公司将智慧城土地收购整理范围内地块的临时围墙委托街道组织施工，最后由建设发展公司安排验收并支付工程款。2012年7月份，范某某、王某某宴请街道相关领导，范某某以公司领导亲属欲承建围墙圈建工程为由，希望街道给予方便。后街道领导研究同意，就该项目不再选择施工队伍组织施工，只配合出具手续，具体手续由王某某负责。2012年9月底，王某某在该项目并未实际施工的情况下，持其自行制作的施工手续到街道要求加盖公章，街道加盖公章后将施工手续转至建设发展公司。2012年10月，范某某在未按规定审核施工手续亦未到现场勘查的情况下，分别向公司综合部门和及主管领导报送了该请示，要求向街道拨付围墙款。经公司内审，2012年11月21日向街道拨付围墙款135万。此后，被告人王某某通过冯某某账户于12月21日将105万元转入其个人账户，另30万元为街道管理费。

2013年7月底，建设发展公司在内部审计过程中发现该项目并未实际施工，遂案发。范某某、王某某于2013年8月1日被查获归案。

【诉讼过程】

2013年8月1日某某区人民检察院决定对范某某、王某某涉嫌贪污一案立案侦查。2013年11月28日某某区人民检察院向某某区人民法院提起公诉。2014年4月11日某某人民法院作出一审判决，被告人范某某犯贪污罪，判处有期徒刑十二年。被告人王某某犯贪污罪，判处有期徒刑十一年。

被告人范某某、王某某不服一审判决提起上诉。我院经审查后认定事实清楚，证据确实充分。2014年7月24日天津市第二中级人民法院以原审判决事实不清、证据不足为由，裁定撤销原判，发回重审。

2015年4月20日某某区人民法院对该案进行重新审理，认为现有证据虽能够证实涉案工程经被告人范某某的请托，街道不再组织施工，仅配合出具手续，但不足以证实被告人范某某、王某某形成了共同的故意，实施了共同的行为，因此公诉机关指控范某某犯贪污罪不当，应予以变更。被告人范某某犯国有公司人员失职罪，判处有期徒刑一年十个月。被告人王某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年六个月。

某某区人民检察院于2015年5月6日向天津市第二中级人民法院提出抗诉，认为范某某、王某某宴请街道领导，约谈围墙圈建事宜，表明范某某具有谋利的犯意，一审判决认定范某某、王某某不具有贪污的故意，属于证据采信错误，应当依法改判。2015年6月10日我院向天津市第二中级人民法院发出《支持刑事抗诉意见书》，认为一审判决错误，导致量刑不当，应当依法纠正。

【支持抗诉理由】

检察院认为，被告人范某某与王某某以宴请街道领导的方式将围墙圈建工程承揽过来，之后王某某办理了围墙请款的相关手续，最终造成公司钱款损失。二名被告人在主观上具有非法侵吞围墙工程款的共同故意，属于共同犯罪。某某区人民法院在本案认定上定性有误，适用法律错误，致使二名被告人量刑不当。理由如下：

首先，现有证据能证实被告人范某某、王某某共同贪污的犯罪事实。一是证人白某某、张某某均证实被告人范某某、王某某宴请该二人约谈围墙圈建事宜时，被告人范某某虽以某领导亲戚欲承建围墙圈建工程为名，但也提到“干这个盖围墙的活，他们个人也好挣点钱，以后用钱也方便”，这一点与被告人王某某供述“范某某跟我商量说咱们弄个工程倒点钱出来，咱们花着也方便，要工程就以领导亲戚想干工程的名义向万新街要过来”相一致，证实被告人范某某从一开始就想利用承建围墙圈建工程谋利的犯意；二是被告人范某某作为公司土地管理二部的部长，负有工程验收的职责及启动本单位工程款拨付申请的权利，在涉案围墙离其工作地点较近，而请款材料存在测绘图严重造假、施工地点前后不一等严重问题的情况下，被告人范某某仍然向单位申请拨付工程款，可见其主观上对于围墙没有圈建的情况是明知的；三是在公司领导发现涉案围墙根本没有圈建而启动调查时，被告人范某某面对公司领导和街道领导的调查质问时，先是说围墙已经圈建并且已经拆了，后又承认错误主动退还涉案款项105万元，最后又反悔说105万元是自己打错账号想要回钱款，前后表现不一，而且被告人范某某作为公司中层领导，理应明白退款行为的意义。

其次，涉案105万元赃款均流入王某某个人账户，但不影响范某某贪污罪的认定。某某区人民法院认为，赃款105万元均进入了被告人王某某的账户，被告人范某某获得赃款的证据，仅有被告人王某某的供述，且因此在被告人范某某予以否认的情况下，仅凭该证据不能予以认定。某某区检察院认为，一是赃款进入谁的账户，由谁使用是贪污罪的一种表现形式，并不是构成要件。涉案款项的具体流向是犯罪分子具体分工的问题，并不是区分此罪彼罪的关键。二是涉案款项105万元由被告人范某某实际掌控和使用的证据不仅有被告人王某某的供述，而且有被告人王某某书写的支出明细予以佐证，而且该支出明细与在案证据能够相互印证，例如“-5范某某自提”，被告人王大治供述意思是给了范某某个人5万元，有被告人范某某的供述其曾经收到被告人王某某送来的5万元予以印证，如“-1000 行驶证 6月9日”，被告人王某某供述意思是给范某某的宝来车验车的花费，也有被告人范某某的供述印证，如“2  李某某1 韩某某”，有证人李某某和韩某证言证实被告人范某某曾经给过其信封表示感谢但被拒绝的情节予以佐证，同时其中涉及的给被告人范某某孩子买学习资料的事情也得到范某某的承认，可见证实被告人范某某实际使用涉案赃款有多份证据相互印证，形成证据锁链，判决采信证据有误。

综上，该案证据能够证实被告人范某某从一开始宴请街道相关领导就有非法占有围墙工程款的犯意，之后跟被告人王某某分工负责，被告人王某某负责具体的伪造测量图和施工合同，被告人范某某利用验收工程和启动工程款拨付申请的职务便利瞒骗公司，二人配合处理台前幕后的事务，合伙从公司骗出135万元，最后其跟被告人王某某共同占有赃款105万元，并实际使用。结合全案证据，形成证据锁链，认定被告人范某某与被告人王某某结伙贪污公司公款。某某区人民法院的判决书

再次，工程建设监管单位领导将工程以各种名义承揽到自己控制之下，以此套取公司财产的案例在工程监管领域具有一定的普遍性。该类型案件被告手段隐蔽，资金流向难以查清，司法实践中分歧较大。本案所涉事实如何正确理解和认定,对国有财产的保护以及维护工程建设市场的健康发展具有重要意义。贪污犯罪中共同犯罪的主观方面往往与被告的职权有一定的重合，被告往往以工作失职为由否认主观的故意，正确理解和认定本案所涉类型职务犯罪的主观形态,对明确同类案件的处理、同类从业人员犯罪的处罚具有一定的指导作用,对于打击犯罪，保护国有财产不受侵犯,保障工程建设市场健康发展具有重要意义。

【案件结果】

天津市第二中级人民法院于2016年4月25日作出终审判决：撤销某某区人民法院的刑事判决；原审被告人范某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币40万元；原审被告人王某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币40万元；已退赔及收缴的在案赃款共计人民币105万元发还建设发展投资有限公司。

【要旨】

共同犯罪，是指二人以上共同实施的犯罪。从违法性层面上来说，共同犯罪的立法与理论所解决的问题，是将违法事实归属于哪些参与人的行为。从有责性层面上来说，要求二人具有主观上的意思联络。就本案来说，客观上被告人范某某没有占有套取的国有公司资金能否认定为贪污罪。主观上双方无明显犯罪预谋。显然，要将贪污罪归属于参与人的行为，就要求参与人的行为与结果之间具有物理的因果性或者心理的因果性，同时还要求二人具有意思联络。

【指导意义】

我国刑法第三百八十二条规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。在司法实务中，认定贪污罪的一个重要方面就是考量行为人是否实际占有了公共财物。本案中被告人范某某没有实际占有财物，也没有证据证明其消费财物，能否认定与王某某构成共同的贪污犯罪，要求在主观上双方具有意思联络，客观上范某某的行为与公司财产损失之间具有因果关系。

第一，共同犯罪处罚的根据是各共犯人“惹起”了法益侵害。各共犯人的行为作为一个整体与最终的危害结果之间具有物理的或者心理的因果关系。即各共犯人的行为都对最终危害结果有因果力。如果没有因果力，则不成立共同犯罪。本案中造成建设发展投资公司国有财产的损失有多个原因，范某某在案件中只有两个行为，宴请领导承揽工程和在没有实际验收查看的情况下对付款请示函进行了签批。这两个行为是否对财产损失有因果力，亦是一二审法院认定的分歧所在。贪污罪是一种利用职务便利实施的犯罪，范某某和街道领导吃饭将工程承揽过来，正是利用了其公司部长的职务影响，街道怕得罪范某某以后工作不好开展。可以说，将工程从街道承揽到由王某某实施，是犯罪实施的最为关键的一个环节，也是最终公司财产损失的一个重要原因。其次，王某某将自制的工程手续及请款函送范某某审批时，在材料存在明显瑕疵的情况下，范某某没有实地验收就在审批单上签批，是造成公司财产损失的另一原因。在签批过程中范某某存在失职行为是明显的，一审法院就此认定其为国有公司人员失职罪。二审法院认为认定犯罪应当从全局客观认定，范某某在将工程承揽过来，明知没有施工的情况下进行签批就不仅仅是一种失职行为。范某某在本案中没有占有钱款，但是其行为对最终财产损失具有原因力，应当认定为是一种贪污行为。有没有实际占有钱款只是贪污罪的一种表现形式，并非必备要件。

第二，共同正犯的部分行为全部责任原则，决定了共同正犯必须是各行为人在共同实行一定犯罪的意思下，分担实行行为，相互利用、补充对方的行为，使各行为人的行为成为一个整体而实现犯罪。因此，成立共同正犯，要求二人以上主观上有共同实行的意思联络。共同实行的意思，不要求一定以明示的方法产生，只要行为人相互之间形成默契就行了。本案中认定范某某构成贪污罪要求在主观上还要与王某某之间形成意思联络。范某某、王某某在宴请街道领导时提到“干这个盖围墙的活，他们个人也好挣点钱，以后用钱方便”。王某某的供述及街道领导的证言能相互印证。共同实行的意思联络，不要求事先有通谋，不要求行为人一起商谈。因此，本案二名被告人在宴请领导时相互形成了承揽工程弄点钱花的意思联络。二审法院最终认定二名被告人构成贪污罪。

【相关法律规定】

《中华人民共和国刑法》

第二十五条  共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

第三百八十二条  国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。

受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。

与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。