【关键词】

当事人约定   国家标准   行业标准   合同履行

【基本案情】

廊坊佳荣装饰装修有限公司，注册地河北省廊坊市六城县北位乡位吉村，现经营地天津市滨海新区塘沽万通上北新新家园8-2-802，组织机构代码71587463—3。

法定代表人沙书苓，总经理。

河北天昕建设集团有限公司，住所地河北省沧州市新华区津德路北段，组织机构代码10954164-4。

法定代表人张冬雪，董事长。

河北天昕建设集团有限公司(以下简称天昕公司) 分包了案外人天津市隆翔投资发展有限公司开发的天津隆盛花园二期部分建筑工程。2010年3月23日,该工程甲方隆盛花园指挥部通过天昕公司与廊坊佳荣装饰装修有限公司(以下简称佳荣公司)签订《隆盛花园二期工程塑钢门窗制作安装要求》,其中载明“型材采用天津金鹏60B系列，白色型材”。2010年7月1日，天昕公司与佳荣公司又签订了《塑钢门窗加工承揽合同》，承包人为天昕公司，分包人为佳荣公司。合同约定由佳荣公司承揽隆盛花园二期23#-25#楼施工图纸内塑钢中空钢化玻璃门窗工程，门窗面积约8000平方米，合同总金额2440000元(暂定)，工程量确定以洞口尺寸胶外面积为准，单价每平方米305元。开工日期暂定为2010年7月1日，完工日期为23#、25#楼于2010年9月16日竣工，24#楼于8月30日竣工，合同工期总日历天数为77天。双方约定工期顺延的其他情况为不可抗拒等原因造成的工期推迟，经发包人及承包人书面确认后，工程相应顺延。总工期或节点工期每延期一天，分包人应承担本分包合同价款0.5％的违约金处罚，违约金将从进度款中扣除，并在总结算中如实加减，如果虽节点工期延误但总工期没有延误，则已经扣减的款项将在后续付款中予以补回。本合同价款采用工程实物量清单固定综合单价计酬式，综合单价每平方米305元。承包人向分包人支付工程款(进度款)的时间和方式：(1)塑钢门窗安装完毕，承包人付给分包人合同总价款的20％；(2)门窗固定玻璃安装完毕，承包人付给分包人工程总价款的20％；(3)窗扇安装完毕，承包人付给分包人工程总价款的30％；(4)工程竣工验收合格后半个月后，分包人提交的工程资料合格、齐全并移交给承包人，承包人将付给分包人工程总价款的25％；(5)工程质量保证金为工程总价款的5％，待工程竣工保修期满后一个月内付清。质量保修期从整个工程(包括非劳务(专业)分包人施工的工程)实际竣工之日算起，按国家相关规定执行。承包人项目经理为康学恩，分包人项目经理为沙顺增。承包人项目经理是承包人委派在施工现场的施工负责人，承包人项目经理及项目经理部其他人员无权直接对外签署任何经济文件，其对下列事项，无最终决定权，而仅具初步审查权：(1)以公司及项目经理部名义对外签署任何合同协议书、担保书、欠款证明等各类经济文件；(2)认可工程任何部分的分包及确认或同意分包商；(3)确定变更及签证价款；(4)认可分包商的任何工期或费用索赔；(5)工程结算的复核确认权与否决权。

合同签订后，佳荣公司进场施工。在佳荣公司向天昕公司递交的“隆盛花园23#、24#、25#楼外檐门窗项目进度计划”中显示，开工时间为2010年7月5日，完工移交时间为2010年9月16日。佳荣公司未按照金鹏60B系列中的内方管型衬钢要求，而是按照国家建筑标准设计图集中07J604中的60F内平开门窗(内衬钢为U型)生产并施工。 2010年8月11日，该工程的甲方天津市隆翔投资发展有限公司的隆盛花园工程部及华泰监理公司隆盛花园监理部向天昕公司发出通知，该通知内容为：“你公司委托生产的塑钢窗经检测钢衬不符合要求。现要求进场窗框全部退场，并尽快委托生产合格产品，经监理验收合格后方可安装。”附：招标文件约定采用60B金鹏型材(框料JP017)，其对应钢衬为方管见《金鹏塑料异型材用户手册》。佳荣公司对此持有异议，曾向天昕公司致函，称己方制作的门窗符合国家标准，甲方的要求属于新方案，是改项，要求考虑因此产生的费用和工期问题。2010年8月24日，天昕公司的工作人员陈国强与佳荣公司的法定代表人签署工程通知单，佳荣公司同意拆除现场中带中挺的所有窗户，拉回厂重新按甲方要求整改, 佳荣公司在该工程通知单要求“5、在达到以上要求后，总包单位每平米在原有价格基础上每平米上调5元，此价格为310元每平米。在工程验收合格达到甲方要求后此价格为315元每平米”。2010年8月28日佳荣公司提供“门窗节点图"。2010年9月3日，双方对整改后的窗户进行了封样样品确认，其中第一项为“金鹏60B型材样窗一个”。同日，甲方监理单位及涉诉双方共同确认“经甲方，监理验收24#四层B1户阳台窗安装样板。增加附料部位的加固，采用尼龙膨胀螺栓附料部位间距400mm，阳台飘窗与普通窗附料部位确定同此做法。以下部位23#、25#同此24#楼做法，以确认完成。” 2010年11月16日，佳荣公司书面致函天昕公司：“现因主框外沿收口不平整，无法打外沿胶，不具备打胶条件，玻璃到场，无法安装，现经协商，以康经理指示，先安装玻璃。符合外沿涂料完毕后，才能具备打胶，打胶需要吊栏，经协商，外吊栏使用由康经理协商处理。”天昕公司项目经理康学恩在此函上签字。2011年4月24日，佳荣公司出具“隆盛花园二期工程23#固定玻璃框破碎图片"，天昕公司工作人员陈国强签字确认。2011年5月10日，25#楼楼顶增加两樘内开窗，天昕公司工作人员王永才签字确认。此后，佳荣公司按照甲方要求继续施工，至2011年6月7日涉诉工程实际竣工，天昕公司已向佳荣公司支付工程款2100000元。

【诉讼过程】

一审河东区人民法院认为，原、被告之间签订的《塑钢门窗加工承揽合同》系双方真实意思表示，合法有效。双方均应依约履行，按照协议约定，被告延误工期应当承担给付原告违约金的责任。被告所抗辩的产生工期延误的原因在于原告的改项，而依据原审法院查明的事实，是由于被告型材中所用钢衬不符合约定。被告使用的07J604图集中的60F平开窗，对应要求加装的是u型衬钢，虽然符合国家标准，但与双方约定不符。根据《合同法》第六十一条、第六十二条规定，合同中没有约定标准或约定不明的情况下，方可按国家标准执行。由此可见，国家标准与约定标准不是选择性适用，在双方有约定的情况下，应严格按照约定标准执行。双方2010年5月10日函件涉及的增加两樘内开窗的问题和2010年11月16日函件涉及的玻璃安装问题以及2011年4月24日被告提供玻璃破碎问题均不能反映与工期延误之间存在因果关系，又依据双方的约定，工程延期需有原告书面确认。故此，被告的抗辩理由不能成立。原告主张被告承担违约金的计算方法是依据工程中主框安装节点计算的，但是双方约定如果节点工期延误，而整个工期没有延误，则被告不承担违约责任，因此对于被告的违约金计算，应当以整个工期的延误期间计算为宜。被告主张开工日期为2010年8月3日，证据不足，故依据被告所报送的项目进度计划确定开工日期为2010年7月3日按照77天工期的约定计算，最后竣工日期应为2010年9月18日。而被告实际竣工日期为2011年7月6日，工期延误286天，按照双方约定的违约金计算方法，被告应承担违约数额远大于原告要求的1000000元，因此原告要求1000000元违约金，应予支持。

被告反诉要求原告给付工程款，首先要确定工程量。双方约定的工程量的计算方式为“洞口尺寸胶外面积”，从字面上讲不可能理解为框外围实际尺寸，被告所主张的这种约定就是原始洞口尺寸较为符合字面意思，而且双方签订合同时间为2010年7月1日，此时08定额已经使用，也应当按照洞口尺寸计算工程量。原告所抗辩的双方约定使用04定额，因证据未被采信，故其此主张亦不予支持。原告又以与甲方签订的合约约定的工程量就是按照框外围尺寸计算工程量的抗辩理由，因合同的相对性原则的存在，故此抗辩理由同样不予支持。因此原审法院确认涉诉工程量为11490.45平方米。其次，对于工程平米单价的确认，双方在合同中约定原告的项目经理及项目经理部的其他人员无权变更及签证价款。因此，虽然原告的工作人员陈国强签字确认单价变更为315元每平方米，但其确认为无权代理行为，对原告不产生法律约束力。因此，涉诉工程平米单价仍为合同约定的305元每平方米。据此计算，涉诉工程总造价为3504587.25元(305元／平米×11490.45平米)。原告已向被告支付2100000元，还应再给付被告余款1404587.25元，减去5％的质保金(175229.36元)，现原告应给付被告价款总额为1229357.89元。

由于被告延误工期，属于严重违约行为，故其要求原告给付违约金及利息的诉讼请求，不予支持。被告要求原告给付打碎玻璃及框的费用7100元，因其相关单据上没有原告的签章确认，依据不足，不予支持。

双方庭审中争议的原告因被告延误工期所造成的损失问题，因原告未提出损失赔偿请求，且被告在原审法院释明情况下，亦未提出违约金过分高于损失的抗辩，也未提出要求调整违约金数额的请求，故对此问题不在本案中考量。双方在庭审中争议的工程维修问题，因双方均未对此提出诉请，故与本案无关，亦不作考量。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十一条、第一百零九条、第一百一十四条第一款的规定；判决如下：一、被告(反诉原告)廊坊佳荣装饰装修有限公司给付原告(反诉被告)河北天昕建设集团有限公司违约金1000000元；二、原告(反诉被告)河北天昕建设集团有限公司给付被告(反诉原告)廊坊佳荣装饰装修有限公司工程款1229357.89元；三、以上一、二项给付义务相抵后，原告(反诉被告)河北天昕建设集团有限公司给付被告(反诉原告)廊坊佳荣装饰装修．有限公司229357.89元，于本判决生效后十日内给付，如原告未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；四、被告(反诉原告)廊坊佳荣装饰装修有限公司的其他反诉请求予以驳回。案件受理费总计23096元，由原告负担8000元，被告负担15096元，鉴定费50000元，由原告负担。

双方当事人均不服一审判决，提出上诉。天津市第二中级人民法院二审审理认为：关于上诉人河北天昕建设集团有限公司提出的工程量计算问题。根据原审期间对工程量造价鉴定，鉴定人提出了可选择的计算方法，供原审法院采纳认定。鉴于双方约定的工程量的计算方式为：“洞口尺寸胶外面积”，按照字面文义解释，原审法院采纳“按一次结构洞口尺寸胶外面积”的方法，更符合合同约定的意思表示。而上诉人河北天昕建设集团有限公司提出的“按框外围面积计算"主张，不能从合同约定的文义作出近似解释，故本院不予支持。

关于上诉人廊坊佳荣装饰装修有限公司主张的本案所涉塑钢窗选用型材及标准问题。本案合同明确约定，使用天津金鹏60B系列、白色型材。上诉人廊坊佳荣装饰装修有限公司实际是按照国家建筑标准设计图集中07J604中的60F内开门窗选型制作。显然，在合同有明确具体的品牌及型材选型要求的情况下，上诉人廊坊佳荣装饰装修有限公司应当按照合同约定标准履行，而不能以符合国家标准为由任意解释型材选型。故上诉人廊坊佳荣装饰装修有限公司提出的其安装的塑钢窗符合国家标准的辩解理由不能成立。且应承担违约责任。至于上诉人河北天昕建设集团有限公司是否在安装之初及时提出异议，不影响对上诉人该项违约的认定。

关于上诉人廊坊佳荣装饰装修有限公司主张的本案工程施工改项问题的认定。根据本案事实及相关证据，上诉人河北天昕建设集团有限公司按照合同约定要求上诉人廊坊佳荣装饰装修有限公司更换不符合合同约定的塑钢窗，不属于安装工程改项，而是上诉人廊坊佳荣装饰装修有限公司应依合同履行的义务。期间，上诉人廊坊佳荣装饰装修有限公司坚持认为属于新方案改项，并要求上诉人河北天昕建设集团有限公司考虑费用和工期，故因此拖延的工期应由上诉人廊坊佳荣装饰装修有限公司自担。

关于上诉人廊坊佳荣装饰装修有限公司主张，由于河北天昕建设集团有限公司施工造成的洞口垒小，需要剔凿致使上诉人待工拖延工期问题。鉴于上诉人廊坊佳荣装饰装修有限公司在诉讼中不能提供现场施工记录及工程监理确认单等相关证据证明，本院难以认定。

关于上诉人廊坊佳荣装饰装修有限公司主张的本案违约金是否应适当减少问题。在一审诉讼中，原审法院已经向上诉人廊坊佳荣装饰装修有限公司释明相关法律，上诉人没有提出违约金过分高于实际损失及要求调整违约金数额的请求，一审法院曾向其释明法律，其未提出违约金过分高于损失的抗辩，也未提出要求调整违约金数额的请求。二审期间上诉人提出违约金过高，显然属于增加诉讼请求，且在庭审中坚持其不承担违约责任的前提下，又提出合同无效的请求。本案合同总价款2440000元，原审判决违约金数额为合同价款的40.98％。鉴于上诉人廊坊佳荣装饰装修有限公司在本合同履行中未按合同约定制作安装塑钢窗，造成更换返工及纠纷拖延工期长达200余天；上诉人河北天昕建设集团有限公司在原审提供了相关损失证据，以及原审法院已向上诉入廊坊佳荣装饰装修有限公司释明相关法律规定，故原审法院判决上诉人、廊坊佳荣装饰装修有限公司应承担违约金数额不予调整。

关于上诉人廊坊佳荣装饰装修有限公司主张的合同单价问题。查本案合同对此已有明确约定，上诉人河北天昕建设集团有限公司副经理陈国强签署的调价意见，不具有最终决定权，故原审对于调价不予认定并无不当。

综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人廊坊佳荣装饰装修有限公司、河北天昕建设集团有限公司的上诉请求均无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。

【抗诉理由】

天津市人民检察院抗诉认为：终审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。双方签订的《塑钢门窗加工承揽合同》中关于钢衬事项约定不明确，且双方在履行合同过程中均未依约履行。

1、关于申诉人双方存在违约的问题。诉争双方签订的《隆盛花园二期工程塑钢门窗制作安装要求》（下称《安装要求》），其签订时间为2010年3月23日,而双方正式签订的《塑钢门窗加工承揽合同》，其订立时间为 2010年7月1日。 依照《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”以上《要求》签订时正式合同尚未生效，故此该《安装要求》不应作为补充协议适用。在双方签订的《塑钢门窗加工承揽合同》中约定：“四、工程质量标准 本分包工程质量标准双方约定为：国家建筑工程施工验收规范合格标准”履行合同。且双方于合同第五条约定：“组成合同的文件包括①本合同协议书；②本合同专用条款；③本合同通用条款；④本合同工程建设标准、图纸及有关技术文件；⑤合同履行过程中，承包人和分包人协商一致的其它书面文件。”以上约定中亦不包括《安装要求》中的内容，由此人民法院认定该《安装要求》为合同约定内容,与事实不符。且《安装要求》中虽载明“型材采用天津金鹏60B系列，白色型材”，但经本院调取《天津金鹏型材用户手册》，其中未明确载明60B系列安装设计标准，仅有60系列安装设计标准,故此应认为该《安装要求》属于约定不明。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。”申诉人佳荣公司按照国家建筑标准设计图集07J604中的60F内开门窗履行合同，符合合同约定，全面适当地履行了合同。法院判决由佳荣公司承担违约责任，属于认定的基本事实缺乏证据证明。

２、双方合同第二部分专用条款项下约定：“9、质量检查与验收：……分包人提供样品，质量标准经发包人确认并封样……，”但双方履约时均未按照以上约定内容确实履行，廊坊佳荣公司进场施工前未提供相关样品，河北天昕公司亦未进行确认和封样即允许佳荣公司进场施工，由此造成的安装质量标准争议双方均有过错，对此二审法院未予认定，属于认定的基本事实缺乏证据证明。

【案件结果】

天津市高级人民法院2015年4月14日作出（2014）津高民提字第0040号民事判决，再审法院认为：天昕公司作为涉诉工程的总包单位，与佳荣公司订立《塑钢门窗加工承揽合同》，该合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。在合同附件《隆盛花园二期工程塑钢门窗制作安装要求》中双方约定，型材采用天津金鹏60B系列白色型材，钢衬采用1．5mm厚镀锌钢衬，并未明确约定钢衬的几何形状。佳荣公司进场施工后，采用天津金鹏60B白色型材，依据《国家建筑标准设计图集07J604未增塑聚氯乙烯(PVC—U)塑料门窗》中“60F内平开窗构造图”，配u形钢衬制作安装窗框。天昕公司认为依据金鹏塑料异型材制造有限公司(以下简称金鹏公司)《金鹏用户手册》及天津市工程建设标准设计DBJT29—18—2005《05系列建筑标准设计图集》，窗框应采用方形钢衬，佳荣公司采用U形钢衬不符合合同约定。因《国家建筑标准设计图集07J604未增塑聚氯乙烯(PVC—U)塑料门窗》与《05系列建筑标准设计图集》均为建筑标准设计，而非国家、地方和行业标准，上述图集亦未强制规定窗框内钢衬的几何形状。且根据一审法院去金鹏公司所作调查笔录及检察机关在申诉阶段去金鹏公司所作询问笔录，金鹏公司均表示该公司的用户手册是参考标准，实际制作过程中使用何种形状的钢衬，应根据功能用途以及合同约定来确定，所制作的窗户是否合格要依据国家标准通过检测来确定。故天昕公司认为佳荣公司采用U型钢衬违反合同约定的主张，缺乏事实依据。遂对相关内容进行了改判。

【要 旨】

《中华人民共和国合同法》第六十二条“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。”当事人约定采取行业标准时，当其选定的标准仍不明确或有可选择性时，应按合同订立的目的履行才能视为达到合同法规定的全面适当履行的标准。

【指导意义】

该案主要争议焦点是应采取何种标准作为合同全面适当履行的客观标准。本案中依据双方合同约定，“型材采用天津金鹏60B系列，白色型材”的标准是明确的，其外部材质和形状有固定标准，但当事人对型材外观和产品质量的约定，并不一定及于未明确约定的内衬。此外金鹏型材标准未对内衬有明确规定，其产品说明亦不是行业强制标准，此标准只是参照标准，并非法定严格标准，在相关约定依据上述标准仍然难以确定的情况下，佳荣公司参照相关国家标准对合同未能明确的内容履行，并且达到质量要求，符合合同的根本目的，应当认为其履行符合《中华人民共和国合同法》第六十条的规定。

【相关法律规定】

《中华人民共和国合同法》

 第六十条   当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第六十二条  当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。