【关键词】

    表见代理   客观表象   善意无过失   举证责任

【基本案情】

申请人（一审被告、二审上诉人、再审申请人）：A公司。

法定代表人：张XX，董事长。

委托代理人：陈X， 男，该公司办公室主任

其他当事人（一审原告、二审被上诉人、再审被申请人）：B公司。

法定代表人：张X，经理。

其他当事人（一审被告、二审被上诉人、再审被申请人）：马XX，男，汉族。

2009年10月17日，马XX受A公司的委托与案外人C公司洽谈保定水泥制品厂住宅主楼工程的事宜，事后马XX亦主持该工程的进场施工。2009年10月19日，A公司与B公司签订《活动板房销售合同书》，约定B公司向A公司出售活动板房。在实际履行过程中，B公司在马XX负责承建的保定水泥制品厂住宅主楼工程的工地依约将活动板房组装完毕。2010年3月27日，马XX书面确认A公司应付B公司款240000元，已付70000元，余款170000元应于2010年6月30日前付清，但此款一直未付。故B公司诉至原审法院，请求判令A公司、马XX连带给付工程款170000元及滞纳金50000元，诉讼费用由A公司、马XX承担。

【诉讼过程】

一审天津市津南区人民法院认为，马XX在本案中履行购买B公司的活动板房，用于其负责的工程项目上，该项目A公司虽然未与案外人订立书面合同，但A公司事先给马XX出具委托书，及事后马XX负责进场施工，故马XX的行为构成表见代理，A公司应当承担本案中马XX购买行为产生的法律责任。B公司主张的欠款数额有马XX书面确认的证据予以证明，应予以支持。B公司主张A公司、马XX承担连带责任缺乏事实及法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百零九条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、一百三十条，《最人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条之规定，判决：一、A公司于本判决生效后三日内给付B公司活动板房款170000元，并给付自2010年7月1日至本判决确定给付之日的利息。二、驳回B公司其他诉讼请求。

一审判决后，A公司不服，提起上诉。天津市第二中级人民法院经审理查明，A公司向华侨公司出具的授权委托书有效期为2009年10月17日至2009年11月16日；《活动板房销售合同书》约定：如甲方（A公司）未按期向乙方（同庆丰彩钢公司）付款，甲方需付给乙方应付款每天千分之二的滞纳金。该院查明的其他事实与一审认定的事实一致。天津市第二中级人民法院二审审理认为：马XX持有A公司与案外人洽谈工程的授权书，且该工程的《建设工程施工合同》发包方已经签字，马XX在发包方同意下已经进场施工。该工程负责人为马XX，B公司出售的活动板房安装地点为保定水泥制品厂住宅楼施工工地，B公司有理由相信该工程施工合同已经签订，马XX作为该工程的负责人有权代表施工方A公司签订活动房销售合同，虽然合同签订人并非马XX，但从还款确认书的内容来看，该行为得到了马XX的认可，故表见代理行为成立，A公司为合同相对方。B公司已经履行了供货和安装义务，A公司应当履行付款义务，应当给付活动板房款170000元，并按合同约定数额支付违约金，合同中约定的违约金数额为应付款项的日千分之二，该数额原审法院将其降为同期贷款利率产生的利息，B公司对此并未提出异议，也在其诉请范围内，故原审认定该违约金数额正确，应当予以支持。

关于马XX是否承担责任的问题，因马XX的行为构成了表见代理，该合同的双方为B公司与A公司，马XX并非合同相对人，故不应承担责任。

综上，原审法院认定事实清楚，判决结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

A公司不服二审判决，向天津市高级人民法院申请再审。天津市高级人民法院于2014年6月10日作出（2014）津高民申字第694号民事裁定驳回A公司的再审申请。

A公司仍不服，向天津市人民检察院第二分院申请监督。天津市人民检察院第二分院经审查认为二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，且适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项、第二百零八条第二款之规定，提请天津市人民检察院向天津市高级人民法院提出抗诉。

【抗诉理由】

《中华人民共和国合同法》第四十九条对表见代理作了规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条规定“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”根据上述规定，相对人主张其有理由相信行为人有代理权，构成表见代理的，相对人应当承担代理行为存在有权代理客观表象及其善意且无过失的举证责任。

首先，B公司不能证明存在马XX有权代理A公司签订《活动板房销售合同》的客观表象形式要素。A公司给马XX的授权委托书系开具给华侨公司，授权事项是代表A公司洽谈保定水泥制品厂住宅工程，并载明如签订工程合同以盖章生效，有效期限是2009年10月17日至2009年11月16日，授权委托书中对委托事项、权限、期限、相对人均进行了明确的约定。该授权委托书并未授权马XX签订工程合同，也未授权马XX作为工程负责人负责工程施工相关事宜，更未授权马XX签订《活动板房销售合同》。《建设工程施工合同》上虽有发包人华侨公司的签字盖章，但A公司并未盖章确认，因此该《建设工程施工合同》并未有效成立。而且现有证据不能证明A公司承揽了该工程，马XX虽得到了华侨公司的同意进场施工，但并未获得A公司的授权以其名义进场施工。徐建海以A公司名义与B公司签订《活动板房销售合同》时，并不存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，马XX出具《还款确认书》的行为也不属于A公司的授权范围。故B公司不能证明马XX的行为存在有权代理A公司签订《活动板房销售合同》的客观表象。其次，B公司作为商事主体应当注意到A公司给马XX的授权委托书上没有签订《活动板房销售合同》的授权内容，马XX出具《还款确认书》的行为也未得到A公司的授权。A公司的授权委托书上载明签订工程合同以盖章生效，在马XX未向B公司出示A公司盖章的工程合同情形下，B公司有理由相信该工程施工合同已经签订的依据不足。因此B公司在签订合同时没有尽到注意义务，未对马XX的代理权限、工程合同进行必要的审查，具有过失。综上，马XX的行为不构成表见代理，二审法院适用法律错误。

【案件结果】

天津市高级人民法院2016年12月28日作出再审判决，再审法院认为：关于表见代理的认定标准，最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条规定，“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权”。

本案中，B公司主张马XX的行为构成表见代理，A公司承担给付涉案货款义务最初的起诉证据一是《活动板房销售合同书》；二是还款确认书。由于活动板房销售合同虽然抬头写明甲方为A公司，但落款只有徐建海个人签名，而徐建海并非A公司代理人，故该合同在形式上与A公司无关联性。一审法院基于另案（2010）南民三初字第750号案卷中的授权委托书及华侨公司薄少蓓的询问笔录予以佐证，认定该合同具有证明A公司与B公司之间合同关系成立的证据效力。由此，委托书及华侨公司薄少蓓的询问笔录成为原审认定马XX构成表见代理的关键证据。现分析如下：首先，授权委托书是A公司专门向华侨公司所出具，该授权委托书对委托事项、权限、期限、相对人均进行了明确的约定。按照文意解释原则，“洽谈保定水泥制品厂住宅工程事宜”应当仅限于与订立该工程合同有关的沟通洽谈，不包括该合同的履行。因此，即使马XX曾经向B公司出示过该委托授权书，B公司亦不应据此相信马XX有权代表A公司与其签订购买活动板房的代理权；其次，薄少蓓在询问笔录中陈述：“最初是马XX持有南通公司的委托书和我们公司谈的，经我公司同意，后来马XX就带人进场施工了，但后来马XX撤场了”。薄少蓓同时向一审法院提供了该授权委托书。结合前面对授权委托书的分析，A公司强调如签订工程合同以盖章生效，薄少蓓陈述的只是“经我公司同意”马XX就带人进场施工了。因此，从薄少蓓的陈述不能得出马XX带人进场施工是受A公司委托的结论；最后，合同相对人主张构成表见代理的，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。而考察表见代理中相对人是否善意无过失，应该是对相对人订立合同时主观心态的判断。上述两份证据均系一审法院在另案诉讼中调取，B公司在另案庭审中从未谈及与马XX洽谈签订涉案合同时见到授权委托书，因此，不能以此作为判断B公司在签订涉案合同时是否有理由认为马XX具有代理权的依据。至于还款确认书，是由马XX所出具，A公司否认加盖的A公司涉案工程项目部章的存在，此亦与其未与华侨公司签订涉案工程建设施工合同的事实相一致。一审法院以A公司未申请鉴定为由否定其质证意见，显系不妥。故，还款确认书只能证明马XX对欠款事实的确认，不足以证明A公司对还款的承诺。此外，A公司也没有介入涉案《活动板房销售合同》的履行，合同订立后给付的70000元货款，是由马XX直接向B公司给付。

综上，本案B公司据以主张权利的活动板房销售合同，是案外人徐建海以A公司的名义与其签订的，该合同上并未加盖A公司的印章，马XX出具还款确认书只能表明其本人对徐建海订立合同行为的追认。马XX的无权代理行为在客观上并未形成具有代理权的表象。B公司在签订涉案合同时未对马XX的代理权限、涉案工程施工合同进行必要的识别与审查，未尽到善良管理人的审慎注意义务，不能证明其善意且无过失地相信马XX具有代理权。B公司关于马XX的行为构成表见代理，A公司应承担《活动板房销售合同》的货款给付义务的主张，事实及法律依据不足，不能成立。遂对相关内容进行了改判。

【要 旨】

《中华人民共和国合同法》第四十九条对表见代理作了规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条规定“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”根据上述规定，相对人主张其有理由相信行为人有代理权，构成表见代理的，相对人应当承担代理行为存在有权代理客观表象及其善意且无过失的举证责任。

【指导意义】该案案情及法律关系并不复杂，法院完全采纳检察机关的抗诉意见，最终改判申请人不承担还款责任，彻底改变了原审判决，申请人特地从外地赶来为我院赠送锦旗，抗诉案件被最高检评为优秀案件。有如下几点办案启示，   第一，重视案件受理环节，认真审查群众每一份监督申请。该案特殊在申请人是一家外地建设公司，由于其纠纷较多，加之离天津较远，三级法院都判其败诉，认为天津司法存在严重的司法地方保护，基于以上种种原因，申请人并没有来院申请监督，而是给我院民行部门邮寄一份控告书，陈述企业在天津遭遇司法判决不公。我处收到该信函后，并没有不予审查或简单登记，而是认真进行了审查，分析研究申请人所述情况，经过分析，我们认为虽然申请人没有亲自来院申诉，但是从其提供材料来看案件存在问题的可能性极大，故我院承办人根据申请人提供的地址与其联系，告知符合监督条件，检察机关依法监督，要求其尽快来津配合办理相关手续，申请人转天来我院办理了正式的受案手续。不放过每一起监督线索，认真对待人民群众的每一起来信、来访线索，是这个案件给我们的第一点启示。

第二，严查细审，抽丝剥茧查清案件焦点，让人民群众在每一起案件中感受到社会的公平正义。该案的案情和法律关系并不复杂的情况，主要的焦点问题是马XX是否对A公司构成表见代理，马XX购买材料的对B公司的欠款是否应该由A公司承担。法院认为马XX持有A公司的授权委托书、马XX持有甲方签字合同，马XX实际进场施工了，所购买的货物用在了实际甲方工地，马XX承认欠B公司货款，故三级法院认为构成表见代理，A公司替马XX承担还款责任。这只是案件的表象，我们经过翔实阅卷、会见当事人后认为虽然持有授权委托书，但是该授权委托书授权非常具体明确，根本没有签订施工合同、签订购买货物的权限，且明确要求签订合同必须盖有A公司印章。马XX虽然有甲方签章的合同，但是A公司始终未签章，合同始终未成立，也未履行，施工项目与A公司无关。B公司对建筑施工合同以及马XX代理权限未予审查，本身具有过失。所以马XX不够成表见代理，A公司不应该承担还款责任。正是我们对案件严查细审，为申请人伸张了正义，纠正了法院错误的判决，让申请人感受到了社会的公平正义，维护了法律权威。此该案第二点启示。

第三，以钉钉子精神持续跟进监督，确保案件最终监督效果。我们在监督工作中是纠正法院三级判决，难度可想而知，除了严查细致拿出确凿的事实和法律依据外，还要有监督到底的决心和勇气，将“敢于监督、善于监督”的要求贯彻落实到实际监督工作中，这是办理该起案件的第三点启示。在我们的审查中，出现的第一个问题是案款已经执行完毕，在这种情况下，有不同意见认为不能监督了，承办人为法律有执行回转规定必须监督。第二个问题，B公司拿到执行案款后，已经注销了，法院认为当事人已经没有了，就不能受理了，我们认为裁判出现错误，必须纠正，即使当事人注销，在确认法院判决有误的情况下，也必须纠正，不能将当事注销和法院错误裁判的责任由申请人承担，在我们的坚持下，法院受理并最终让B公司股东和负责人出庭，做出再审裁判。做出判决不是终点，我们又将监督的重点放在法院是否执行回转将执行款及时返回给申请人上，在我们多次打电话与申请人和法院电话沟通、联系，确保最终申请人合法权益得到法律的保障，法院彻底纠正错误的裁判后，该案至此画上圆满的句号。

【相关法律规定】

《中华人民共和国合同法》

第四十九条  行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”

最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》

第十三条  合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。