【关键词】

贪污  账外款  补缴养老保险  侵吞公款

【基本案情】

李某，系某公路管理处工作人员。

该公路管理处为国有事业单位，被告人李某2002年大学毕业后进入该公路管理处工作。2004年被告人李某为攻读研究生提出辞职，天津市公路管理局作出批复“同意李某辞职，其工资及各项福利发至2004年7月，并停止为其缴纳各种保险和公积金。”2005年至2008年被告人李某进入某大学土木建筑学院学习。2008年研究生毕业后，李某进入天津市公路工程设计院工作。2009年，调回某公路管理处工作，2009年担任计划养护科副科长兼任实验室主任，2010年8月至今担任计划养护科科长，系国有事业单位工作人员。

被告人李某在2014年6月至7月间，受其部门领导张某（另案处理）指使，采取编制虚假工程协议、工程部门月报表、工程结算单等方式，通过该公路管理处材料供应商L某从该公路管理处负责的两公路项目中套取工程款150万元，用于设置账外款。同年7月11日，李某私自从其保管的账外款中支取81295.88元用于补缴2004年至2008年个人应交的社会保险。

【诉讼过程】

2015年，天津市人民检察院第二分院（以下简称二分院）职务犯罪侦查部门在对原某公路管理处处长张某涉嫌犯罪进行初查时发现李某职务犯罪线索，2015年3月19日，二分院依法对李某立案侦查并采取刑事拘留强制措施。同年4月2日经天津市人民检察院批准，对李某执行逮捕。

二分院侦查部门经侦查认为，犯罪嫌疑人李某身为国有事业单位工作人员，利用职务便利，将单位资金81295.88元据为己用，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，涉嫌贪污罪，依法将此案移送审查起诉。

2016年1月22日，天津市滨海新区人民检察院以犯罪嫌疑人李某犯贪污罪、受贿罪向滨海新区大港人民法院提起公诉，滨海新区大港人民法院依法公开开庭审理了本案。

【案件结果】

2016年5月9日，滨海新区大港人民法院经审理认为：

（一）被告人李某构成贪污犯罪。

被告人李某在明知材料供应商刘某某交给其的10万元为单位账外资金的情况下，将其中81295.88元用于缴纳个人辞职学习期间社会保险费的行为，无论其是否得到其单位领导张某的允许或者系张某安排，都不能否认被告人李某的贪污行为。首先，被告人李某作为一个具有较高教育背景的事业单位中层管理干部，其应该知道或者了解单位的任何个人都不能随意将公共财产“非法占有”，不能将单位财产随意“作为福利奖励给职工”。其次，根据庭审查明的事实，被告人李某已经明确意识到其单位领导张某的相关行为已经涉嫌“违法违纪”，其在亲笔供词中提及张某用公款给其交保险是“想拉拢我，好收买人心，目的是堵我的嘴”，因为“最近从项目里采取欺骗手段套取资金的事情都是我和沈某帮他办的，而且张某让我给他购买送礼的银行卡都是我从保管的账外款里出的钱，这些事情我都知道。”最后，即使如辩护人提交相关证据所证明的那样，在某公路管理处张某可以违反相关组织原则为个别人提高相关待遇，但本案是李某与张某在大家都知道李某是自己要补缴社会保险的情况下，在大家都不知情的情况下将单位账外款交由李某侵吞、占有，为李某补缴社会保险。其行为性质与单纯违背组织原则和财经纪律截然不同。

且本案不存在被告人李某可以用公款缴纳社会保险的抗辩事由。首先，被告人李某从2004年辞职至研究生毕业重新参加工作，其本人于某公路管理处无任何组织关系，不论其工资发放标准如何，都不能否认其工龄不能连续计算的常识，正是基于此种原因，其单位开始才按照5天标准对其发放带薪休假补贴。不能因为“张某”同意，其就可以随意使用账外资金。其次，即使补缴社会保险后其收益较小，但毕竟其非法占有了账外资金，且根据相关证据，补缴后对其毕竟是有益处的。不能用“如果想贪污还不如将8万余元的资金直接占有”的简单而非法律思维的逻辑否认其非法占有的目的。

(二）被告人李某的贪污数额应当认定为其使用账外款资金补缴社会保险的数额，即81295.88元。

开庭审理中被告人及其辩护人均提出的其缴纳的社会保险个人部分所占比例较小，其他为单位缴纳部分和滞纳金，不应计算为贪污数额的理由不成立。首先，根据庭审查明的事实，被告人李某在其攻读研究生期间，其与某公路管理处无任何组织隶属关系，不应计算工龄。故其2004年至2008年的社会保险完全可以不用缴纳，也根本不存在所谓“补缴”问题，更不存在所谓的单位应当缴纳部分。只是因为被告人李某欲通过单位账外款为其补缴社会保险时，系由“单位协助办理”，单位为了使其工龄续上，向社保中心表示“忘了为李某缴纳保险”，所以才有所谓“补缴”。其次，被告人使用账外款81295.88元为自己补缴所谓社会保险，其对账外资金的占有为81295.88元，单位的公共财产损失为81295.88元。最后，至于被告人李某补缴社会保险的相关收益如何，不影响认定其贪污账外资金的数额。认定被告人贪污数额，是根据被告人行为的犯罪构成进行分析，而非简单的投入产出收益的经济分析。

据此，滨海新区大港人民法院认为被告人李某系国有事业单位从事公务的人员，其利用职务便利，以非法占有为目的，侵吞公共财产，数额较大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条的规定，构成贪污罪，做出一审判决如下：

一、被告人李某犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币15万元；

二、被告人李某非法占有的人民币81295.88继续追缴，发还某公路管理处。

一审判决后，被告人李某向天津市第二中级人民法院提出上诉，认为其行为不构成犯罪。其辩护人认为，李某主观上没有贪污的故意，是在单位领导张某的授意和同意下用公款为个人缴纳社会保险，是遵从领导的指示，至于单位领导班子决定应由李某个人出资补缴社会保险的事，李某并不明知，所以不构成犯罪。

天津市第二中级人民法院经审理认为，关于李某认为其行为不构成犯罪的上诉理由，补缴辞职期间社会保险费用应当由李某个人承担的问题，上诉人李某在主观上是明知的，其利用经手管理本单位账外资金的职务便利，用公款为个人补缴社会保险，该行为已经构成了贪污犯罪。关于辩护人提出的李某的行为是遵从本单位领导赵某某指示的辩护意见，一方面证人张某对此予以否认，另一方面，将本应由个人承担的补缴社会保险费用由单位公款负担，且没有通过本单位正常的资金审批程序，足以说明该行为的违法性，上诉人李某对此是应当明知的。因此，李某在主观上具有非法占有公款为个人谋取利益的故意，其行为符合贪污罪的犯罪构成条件。据此，天津市第二中级人民法院依法裁定驳回上诉，维持原判。

【要旨】

刑法第三百八十二条规定的贪污罪包括侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财产的行为。私自将公款用于补缴个人应交的社会保险应属于侵吞公共财产的行为。

【指导意义】

侵吞公共财物时是贪污犯罪的手段之一，是指行为人将自己管理或经手的公共财物非法转归自己或他人所有的行为。概况起来侵吞的方法主要有三种：一是将自己管理或经手的公共财物加以隐匿、扣留，应上交的不上交，应支付的不支付，应入账的不入账；二是将自己管理、使用或经手的公共财物非法转卖或擅自赠送他人；三是将追缴的赃款赃物或罚没款物私自用掉或非法据为己有。

用公款缴纳社会保险等各项费用，应首先区分费用应为个人承担还是单位承担，如为单位承担应区分是否通过本单位正常的资金审批程序。如相关费用应由个人承担或虽应由单位承担但未通过正常的资金审批程序，应属于非法侵吞公共财产归个人使用的行为，如具备主体身份等其他要件，应认定其构成贪污犯罪。

【相关法律规定】

《中华人民共和国刑法》

第三百八十二条  国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。

受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。

与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。

  注：案情有所删减。